L’avenir des structures de gestion

La représentation négative des structures « off-shore », le renforcement des règles juridiques et des contrôles en matière de détachement des salariés (révision de la Directive européenne ; lutte contre les fraudes), le développement des contentieux prud’homaux relatifs attirent à nouveau l’attention sur les opportunités, les limites et les risques des structures de gestion de la main d’œuvre en matière de mobilité internationale.

La mise en place de ces structures soulève en effet de délicates questions au regard du droit français (cf. observations suivantes). Il faudrait bien entendu procéder au même examen du point de vue des législations locales applicables.
 

Le recours à des structures dédiées de gestion de main d’œuvre dans le cadre de la mobilité internationale est couramment utilisé au sein des groupes internationaux.

Il s'agit de constituer une société, dans un pays déterminé, dont l'objet est de gérer le détachement et la mobilité des salariés dans les diverses sociétés du groupe situées à l’étranger.

Deux types de situations peuvent se rencontrer, soit la société abrite des salariés « expatriés de carrière », soit elle sert de "sas" entre la société du pays d'origine et celle du pays d'accueil.

Selon les contraintes des législations des pays d'accueil des salariés, un contrat de travail est conclu avec la société locale qui rémunère le salarié. Dans ce cas, la société de gestion de main d'œuvre se contente de la gestion administrative de la mobilité internationale (notamment gestion de paie, de retraite, de protection sociale). Parfois, elle conclut un contrat de travail assurant le paiement d’un salaire complémentaire au salarié expatrié. La société de gestion refacture à l'entité d'accueil certains coûts (salaires, couverture sociale et frais administratifs, principalement).

En pratique, ces sociétés de gestion de main d'œuvre sont fréquemment situées en Suisse, au Royaume-Uni ou dans les îles anglo-normandes.
 

La création d’une société de gestion de main d'œuvre pour la mobilité internationale des salariés est susceptible de répondre à des problèmes nombreux et variés. En effet, au-delà de la simple perspective de mieux gérer les coûts (ce qui n’est pas en soi illicite), la société peut offrir des opportunités intéressantes, notamment :

Limiter les charges sociales dues au titre des rémunérations versées et bénéficier d’un régime de protection sociale plus adapté à la mobilité internationale d’un salarié. La société de gestion de main d'œuvre est souvent implantée dans un pays dans lequel le régime obligatoire de sécurité sociale est peu coûteux ou relativement flexible, ce qui permet d’envisager la mise en œuvre de régimes volontaires de protection adaptés en complément des régimes en vigueur au sein des sociétés d’accueil.

Unifier le régime de retraite applicable. Ce point est essentiel pour les salariés expatriés " de carrière ". Il est préférable de limiter les régimes de retraite auxquels les salariés vont être affiliés. La pension future sera beaucoup plus simple à calculer et à liquider. De surcroît, Les régimes locaux sont, dans certains pays, défavorables aux salariés.

Limiter les effets de la législation du travail du pays d’accueil. Selon les principes retenus par la Convention de Rome, le contrat de travail qui comporte des éléments dits "d'extranéité" est normalement soumis à la loi d'autonomie, c’est-à-dire la loi choisie par les parties. Il est donc possible, sous certaines réserves, d'opérer le choix de la loi applicable au contrat de travail international en fonction des objectifs que l'on souhaite atteindre.

Rechercher un régime fiscal pour les salariés et l’entreprise. Dans le cas d'un salarié effectuant de fréquentes missions à l'étranger, d'une durée suffisamment courte pour ne pas impliquer de transfert de la résidence fiscale, il peut être intéressant de baser le salarié dans un Etat dont le système fiscal apporte des possibilités substantielles d'exonération en cas de séjours à l'étranger. Des régimes de faveur sont parfois disponibles pour les sociétés exerçant une activité de prestations de services, notamment si elle est interne à un Groupe ou pour des sociétés exerçant leur activité hors de l'Etat où elles sont situées.

Gérer globalement ou distinctement les salariés expatriés. Cette volonté peut se justifier pour des raisons de couverture sociale, d'égalité de traitement, de gestion de carrière ou afin d'assurer la confidentialité des rémunérations par rapport à l'entreprise d'accueil.
 

Cependant l'utilisation d'une telle structure est complexe et les écueils restent nombreux.

En droit de la sécurité sociale. L'un des intérêts à la localisation d'une société d'expatriés dans un pays est la possibilité de maintenir affiliés au régime de sécurité sociale de ce pays des salariés qui vont être transférés à l'étranger afin de bénéficier d'une couverture.

Tous les régimes de sécurité sociale ne permettent pas le maintien de l'affiliation de salariés transférés.

Le fait de situer la société dans un Etat hors de l'Union européenne est un désavantage sauf si cet Etat possède un réseau étendu de conventions de sécurité sociale avec notamment les Etats membres de l'Union européenne.

Les instruments internationaux de sécurité sociale (conventions bilatérales de sécurité sociale, règlement communautaire) ne sont souvent applicables qu'aux ressortissants des Etats à l'accord.

Le transfert dans un pays non conventionné doublé d'une rupture d'affiliation au régime du pays de départ est susceptible d'entrainer un manque à gagner.

De même, les ressortissants des pays tiers ne peuvent pas en principe invoquer le bénéfice des conventions internationales de sécurité sociale et donc bénéficier du principe de totalisation des périodes d'assurance.

L'expérience démontre que les régimes de sécurité sociale présentent des différences marquées d'un pays à l'autre tant dans l'étendue de la couverture sociale, que dans sa qualité ou dans ses caractéristiques juridiques. Il est donc difficile de respecter complètement un engagement donné au salarié de lui faire bénéficier d'une couverture sociale totalement équivalente à celle qu'il avait avant son transfert.

En droit du travail. Même si les parties ont effectué un choix relatif à la loi applicable à leur contrat de travail, il existe des mécanismes protecteurs du salarié expatrié. Ainsi, selon le règlement européen « Rome I », le choix par les parties de la loi applicable ne peut avoir pour résultat de priver le travailleur de la protection que lui assurent les dispositions impératives de la loi qui serait applicable à défaut de choix. 

Même si la société de gestion de main d'œuvre ne se comporte pas effectivement comme l'employeur des salariés, une requalification de l'employeur est possible selon le droit local.

Si la qualité d'employeur n'est pas niée à la société de gestion de main d'œuvre, la qualité de co-employeur pourrait être reconnue à la société d'accueil si aucun contrat n’a été conclu avec celle-ci), voire la société-mère du groupe, ce qui aurait pour conséquence une responsabilité solidaire entre les sociétés.

Par ailleurs, même si le salarié est passé par la structure de gestion de main-d’œuvre avant son détachement dans la société d’accueil, l’article 1231-5 du code du travail pourrait recevoir application si est établi un lien d’origine avec la société-mère française. Cette disposition impose le rapatriement et le reclassement du salarié détaché dans une filiale étrangère.

En droit pénal. Les opérations de mise à disposition de salariés sont susceptibles de tomber sous le coup de la législation française réprimant les opérations de prêt illicite de main d'œuvre ou de marchandage. La prévention de ce risque majeur est donc essentielle.

Droit de l’immigration. L'interposition d'une société entre la structure de départ et la structure d'accueil risque d'entrainer une multiplication des permis de travail nécessaires.

En conclusion, du point de vue du droit français, l’utilisation d’une telle structure reste licite mais il nécessaire d’examiner en détail les opportunités et les risques en fonction des situations concrètes. Les risques seront plus faciles à maitriser lorsqu’il s’agit d’expatriés de carrière et lorsqu’aucun lien n’a existé entre l’expatrié et la société-mère française.